El
diario ABC, en su edición del pasado dos de diciembre, publicaba una noticia encabezada
con el siguiente titular: “Gales reforma la ley para convertir a todos sus
ciudadanos en donantes de órganos, siempre que en vida no expresen lo contrario” (enlace a noticia), y nos recordaba que, en España, todos
somos donantes por ley desde el año 1979, siempre que antes de morir no
expresemos lo contrario (lo que se denomina "consentimiento presunto").
Desde luego, no parece que quepa duda
sobre lo plausible, noble y humano del fin perseguido con tales previsiones
normativas: evitar la muerte de personas cuya vida pende de un trasplante. Por ello,
deslizar siquiera la más mínima objeción a tales leyes supone adentrarse en el
terreno de lo políticamente incorrecto.
Pues bien, asumiendo ese riesgo, voy
a hacerme eco de una Sentencia dictada por el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos (TEDH) el 13 de enero de este año 2015 -caso
Elberte contra Letonia- en la que se condena a ese Estado por vulneración de
los artículos 3 (“trato degradante”) y 8 (“injerencia en el derecho a
la vida privada”) del Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) como
consecuencia de la retirada de tejidos durante una autopsia que fueron
entregados a una empresa farmacéutica para la investigación y elaboración de
productos farmacéuticos y posterior devolución para trasplantes, sin que el
cónyuge hubiera sido informado previamente de ello a fin de poder expresar su consentimiento
o negativa, no constando tampoco, claro está, que el fallecido hubiera autorizado
expresamente en vida. Los hechos se relatan de la siguiente manera en la
Sentencia:
“…tras un accidente de coche el marido de la demandante
sufrió lesiones que amenazaban la vida, de los cuales murió en el camino al
hospital. Al día siguiente, su cuerpo fue transportado al Centro Forense,
donde la autopsia se llevó a cabo. Posteriormente, algunos de sus tejidos
corporales se retiraron y posteriormente fueron enviados a una empresa en
Alemania para ser modificados en implantes bio; se tenía la intención de
que fueran enviados de nuevo a Letonia con fines de trasplante. El
demandante, que era uno de sus parientes más cercanos, no fue informado de esto
y no podía ejercer ciertos derechos establecidos en el derecho interno - es
decir, para expresar el consentimiento o la negativa en relación con la
extracción de tejido de su marido. Conoció de la eliminación de tejido
sólo unos dos años más tarde, cuando la Policía de Seguridad abrió una investigación
criminal sobre la eliminación ilegal de órganos y tejidos entre 1994 y 2003, y
estableció contacto con ella”.
Según se
refiere también en la Sentencia, en enero de 1994 el Centro Forense donde se
practicó la autopsia había firmado un acuerdo con una empresa farmacéutica para
cooperar con el propósito de la investigación científica. El Ministerio de
Bienestar Social de Letonia revisó el contenido del acuerdo y concluyó que era
respetuoso con la legislación nacional. La Fiscalía emitió dos dictámenes
sobre la compatibilidad del acuerdo con la legislación nacional y, en especial,
con la Ley sobre la Protección de los Organismos de personas fallecidas o el
uso de órganos y tejidos humanos ("la Ley").
Otro dato
tan interesante como escabroso que encontramos en la Sentencia es el que se
refiere a los resultados de la investigación penal que fue llevada a cabo por
la Policía de Seguridad letona (DrošībasPolicija), según la cual en el año 1999, el mismo tejido había sido retirado
de 152 personas; en el años 2000, de 151 personas; en 2001, de 127
personas; y en 2002, de 65 personas. A cambio de la oferta de los
tejidos a la empresa, el Centro Forense había organizado la compra de equipos
médicos diferentes, los instrumentos, la tecnología y las computadoras para las
instituciones médicas en Letonia y la compañía había pagado por estas compras.
Con todo
lo anterior, el TEDH fundamentó su condena en lo siguiente:
-
Respecto a la injerencia en el
derecho a la vida privada del cónyuge supérstite (artículo 8 CEDH), quedó dicho
que la ley letona sobre el funcionamiento de la exigencia de consentimiento en
la eliminación de tejido carecía de claridad
y no daba garantías legales adecuadas contra la arbitrariedad.
Así, en opinión del TEDH, aunque la ley
letona establece el marco jurídico que permite a los parientes más cercanos
para expresar consentimiento o negativa en relación con la eliminación de tejido,
no define con claridad el alcance de
la obligación correspondiente o el margen de discrecionalidad conferida a
expertos o otras autoridades a este respecto; y que los instrumentos europeos en la materia[1]
exigen que la opinión de los familiares sea requerida de manera razonable, cosa
que no ocurrió en el caso por los defectos de la legislación letona.
-
En relación al trato degradante
(artículo 3 CEDH), el TEDH concluyó que la viuda tuvo que enfrentarse a un
largo período de incertidumbre y angustia en relación con la naturaleza, la
forma (el marido tenía las piernas atadas) y el propósito de la eliminación de
tejido del cuerpo de su marido, y dejando sentado que, en el campo especial de
órganos y tejidos para trasplante, el cuerpo humano tiene que ser tratado con
respeto, incluso después de la muerte.
¿Y en España? ¿La normativa cumple con las
prescripciones europeas? ¿Están definidos con claridad el alcance de la obligación
correspondiente o el margen de discrecionalidad conferidos a los sanitarios a
este respecto?
Les transcribo lo que dicen las
normas específicas en materia de trasplantes, que son: la Ley 30/1979, de 27 de
octubre, sobre extracción y trasplante de órganos, y el Real Decreto 1723/2012, de 28 de diciembre, por el que se regulan las
actividades de obtención, utilización clínica y coordinación territorial de los
órganos humanos destinados al trasplante y se establecen requisitos de calidad
y seguridad.
El artículo
5 de la Ley 30/1979 establece que:
“1. La extracción de órganos u otras
piezas anatómicas de fallecidos podrá hacerse previa comprobación de la muerte.
Cuando dicha comprobación se base en la existencia de datos de irreversibilidad
de lesiones cerebrales y, por tanto, incompatibles con la vida, el certificado
de defunción será suscrito por tres Médicos, entre los que deberán figurar, un
Neurólogo o Neurocirujano y el Jefe del Servicio de la Unidad médica
correspondiente, o su sustituto; ninguno de estos facultativos podrá formar
parte del equipo que vaya a proceder a la obtención del órgano o a efectuar el
trasplante.
2. La extracción de órganos u otras
piezas anatómicas de fallecidos podrá realizarse con fines terapéuticos o
científicos, en el caso de que éstos
no hubieran dejado constancia expresa de su oposición.
3. Las personas
presumiblemente sanas que falleciesen en accidente o como consecuencia ulterior
de éste se considerarán, asimismo, como donantes, si no consta oposición expresa del fallecido. A tales
efectos debe constar la autorización del Juez al que corresponda el
conocimiento de la causa, el cual deberá concederla en aquellos casos en que la
obtención de los órganos no obstaculizare la instrucción del sumario por
aparecer debidamente justificadas las causas de la muerte”.
Por su parte, según el artículo 9.1.b) del Real
Decreto 1723/2012:
“Siempre que se
pretenda proceder a la obtención de órganos de donantes fallecidos en un centro
autorizado, el responsable de la coordinación hospitalaria de trasplantes, o la
persona en quien delegue, deberá realizar las siguientes comprobaciones
pertinentes sobre la voluntad del fallecido:
1.º Investigar si el donante hizo patente su voluntad a
alguno de sus familiares, o a los profesionales que le han atendido en el
centro sanitario, a través de las anotaciones que los mismos hayan podido
realizar en la historia clínica, o en los medios previstos en la legislación
vigente.
2.º Examinar la documentación y pertenencias personales que
el difunto llevaba consigo.
Siempre que las circunstancias no
lo impidan, se deberá facilitar a los familiares presentes en el centro
sanitario información sobre la necesidad, naturaleza y circunstancias de la
obtención, restauración, conservación o prácticas de sanidad mortuoria”.
Significar también que la Ley 41/2002, de de 14 de noviembre,
básica reguladora de la autonomía del paciente y de derechos y obligaciones en
materia de información y documentación clínica (según su Disposición
adicional segunda) resulta de aplicación supletoria en lo que
se refiere a la información asistencial, la
información para el ejercicio de la libertad de elección de médico y de centro,
el consentimiento informado del paciente y la documentación clínica en materia
trasplantes.
Ciertamente, a mi modo de ver, si el
espíritu de la Ley 41/2002 no alumbra la aplicación de aquellas otras dos normas
(Ley 30/1979 y RD 1723/2012) en el sentido de reforzar la garantía de
participación de los familiares en situaciones como las aquí analizadas, las
semejanzas entre nuestra regulación y la letona serían evidentes…
[1] En los Comentarios sobre las disposiciones del Protocolo adicional sobre trasplante de órganos y
tejidos de origen humano (Consejo de Europa Treaty Series no. 186), a la
que el Gobierno se refirió. El 1 de mayo de 2006 entró en vigor respecto
de los Estados que habían ratificado se dice lo siguiente: cualquiera que sea el sistema, si los deseos del fallecido no están
suficientemente establecidos, el equipo encargado de la extracción de órganos debe
esforzarse antemano para obtener el testimonio de familiares de los fallecidos. A
menos que la legislación nacional disponga otra cosa, dicha autorización no
debe depender de las preferencias de los mismos parientes cercanos favor o en
contra de donación de órganos y tejidos. Se debe pedir parientes cercanos
sólo acerca de las personas fallecidas expresados o
supuestos deseos. Se
trata de las opiniones expresadas del donante potencial que son de suma
importancia para decidir si los órganos o los tejidos se pueden
recuperar. Partes deberían aclarar si un órgano o tejido de recuperación
puede tener lugar si los deseos de una persona fallecida no se conocen y no
pueden determinarse de familiares o amigos.
En el Dictamen no 11 del Grupo Europeo de Ética en Ciencia y Nuevas Tecnologías
(EGE) a la Comisión Europea se dice, en relación a “donantes
fallecidos”, que el consentimiento de un donante para la recuperación de los
tejidos después de la muerte puede adoptar diferentes formas, dependiendo de
los sistemas nacionales ("explícito" o "presunto"
consentimiento). sin embargo, no hay recuperación de los tejidos puede
tener lugar, con la excepción de los procedimientos judiciales, si la parte
interesada se opuso formalmente en vida. además, si no ha habido una
expresión de la voluntad y el régimen aplicable es el del consentimiento
"presunto", los médicos deben garantizar en la medida de lo posible a
los parientes o familiares tienen la oportunidad de expresar deseos de la persona
fallecida, y deben tenerlas en cuenta."
Directiva 2004/23 /CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 31 de marzo de 2004, relativa al establecimiento de normas de calidad
y seguridad para la donación, obtención, evaluación, procesamiento, preservación,
almacenamiento y distribución de células y tejidos humanos. En su artículo 13 se dice: "1. La
obtención de células y tejidos humanos cuando sólo se autorizará después de que
todos los requisitos de consentimiento o autorización que sean obligatorios en
vigor en el Estado miembro de que se trate se han cumplido. 2. Los Estados
miembros, de conformidad con su legislación nacional, todas las medidas
necesarias para garantizar que los donantes, sus familiares o las personas
que faciliten la autorización en nombre de los donantes, reciban toda la
información adecuada a que se refiere en el anexo".
Principios Rectores de la OMS sobre
Trasplante de Células, Tejidos y trasplante de órganos (aprobado por el
sexagésimo tercer Asamblea Mundial de la Salud el 21 de mayo de 2010, la
Resolución WHA63.22) : “…para la
donación de tejidos, lo que implica limitaciones de tiempo un poco menos
exigentes, se recomienda siempre buscar la aprobación de los
familiares. un punto importante a abordar es la manera en que la aparición
del cuerpo del difunto será restaurado después se eliminan los tejidos".
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