jueves, 18 de febrero de 2016

El SES Y LOS CRITERIOS DE CESE DE LOS INTERINOS


No llega la calma al SES. Como ya avancé en una entrada anterior, (http://derechosanitarioyfuncionpublica.blogspot.com.es/2016/01/a-vueltas-con-los-criterios-de-cese-de.html), el personal enfermero interino cesado tras las incorporaciones de enfermeras de nuevo ingreso una vez resuelto el proceso selectivo convocado en 2011 plantea, legítimamente, si tales decisiones extintivas son conformes a Derecho.


Haciendo abstracción tanto de la caducidad de las OPE´s de 2007 y 2008 que fueron incluidas en aquella convocatoria de 2011 como el hecho de que (con total seguridad) no se ofertaran en la misma todas las vacantes existentes en aquel momento, me voy a centrar ahora en los criterios de cese que el SES habría seguido para determinar qué interinidades iban a resultar afectadas.    

Según parece, el SES habría recurrido al Pacto suscrito con los Sindicatos el 3 de mayo de 2007, aún en vigor, (enlace a Pacto de 2007), cuya Cláusula Decimotercera establece que han de cesar, en primer lugar, los interinos no inscritos en la Bolsa de contratación temporal vigente en ese momento y, a continuación, por el orden en el que aparezcan en la Bolsa de Trabajo, de tal forma que los que figuren en el último lugar serán los primeros en ser cesados y así sucesivamente hasta la cobertura de todas las plazas que fueran necesarias.

Frente a la decisión del SES de aplicar el Pacto de 2007 se podría aducir, eso sí, sin éxito, el Pacto suscrito en 2013 (enlace a Pacto de 2013), cuyos criterios de cese, contenidos en su Cláusula Decimosexta, no coinciden con los del Pacto de 2007 salvo en lo que se refiere al cese, en primer lugar, de los interinos no inscritos en Bolsa. Y es que el Pacto de 2013 prevé que, tras el cese de los no inscritos, se siga un orden inverso a la antigüedad acreditada desde la fecha del nombramiento vigente y,de persistir el empate, mediante el sorteo anual citado en el párrafo anterior.

¿Y por qué digo que, frente a la decisión del SES, no se podría aducir con éxito el Pacto de 2013? Pues porque el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura lo ha descartado al menos en tres ocasiones (v.g. enlace a Sentencia).

Ahora bien, conviene detenerse en el argumento del que se ha servido el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura para descartar la aplicabilidad del Pacto de 2013. Así, afirma la Sala en sus sentencias que:

“… Al igual que señala la sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo, consideramos que el Pacto de 2013 es aplicable a las relaciones temporales que se CONSTITUYAN A PARTIR DE SU VIGENCIA, pero no a las anteriores. En este caso, estamos analizando un cese derivado de una contratación temporal constituida con anterioridad a la vigencia del Pacto de 2013, de modo que las normas aplicables son las que derivan del Pacto de 2007 y no las que contiene el Pacto de 2013 que se aplicarán a las relaciones temporales QUE SE CONCIERTEN con el SES a partir de la efectividad de dicho Pacto. Así se desprende del contenido de las cláusulas transitorias primera, segunda y tercera del Pacto de 2013, que parten en todo momento para la implantación inicial del Pacto de 2013 de la realización de nuevas convocatorias y constitución de bolsas de trabajo que anularán las anteriores que se vinieran aplicando y de la utilización con carácter transitorio del sistema de selección de personal temporal vigente hasta que se constituyan las nuevas Bolsas de trabajo mediante los procedimientos establecidos en el Pacto de 2013; situación que no sólo se refiere a los procedimientos de selección de personal temporal sino que debe encuadrar también los supuestos de cese de este personal. De esta manera, tanto el nombramiento como el cese del personal interino se regulan por las mismas normas y disposiciones hasta que se ponga en marcha de manera definitiva el nuevo sistema diseñado por el Pacto de 2013. Los procedimientos de selección y cese no pueden ser sustituidos por otros hasta que se pongan en marcha los nuevos procedimientos que se inicien bajo la vigencia del Pacto de 2013.”

El Tribunal de Justicia afirma, sin ambages, que el Pacto de 2013 –criterios de cese incluidos- se aplicará a las relaciones temporales que se constituyan (concierten) cuando ese Pacto sea efectivo, esto es, cuando se creen las Bolsas de Trabajo que aún están en proceso de conformación.

Entonces, siguiendo esa tesis, si los Pactos se aplican a los nombramientos que se deriven de las Bolsas de Trabajo a cuya constitución dan lugar,

¿se puede aplicar el Pacto de 2007 a interinidades firmadas antes de que fuera efectivo, es decir, antes de que se constituyeran las Bolsas de Trabajo derivadas de convocatorias que lo desarrollaban?

Por ejemplo: ¿a una interinidad firmada en el año 2009 se le podría aplicar el Pacto de 2007? Según el criterio seguido por el Tribunal de Justicia (que no hace otra cosa que admitir lo defendido por el SES), no.

¿Qué Pacto se tendría que aplicar entonces? Pues el Pacto anterior, que no es otro que el firmado en el año 1995, cuyos criterios de cese difieren de los establecidos en el Pacto de 2007 ya que prevé que se cese “al contratado de menor antigüedad en plaza vacante, sin que se vean afectadas, por estos criterios de cese, las interinidades que se produzcan con posterioridad a la convocatoria de que se trate…”.

Nueva controversia servida…




lunes, 25 de enero de 2016

LA DESIGUALDAD COMO NORMA: EL SES Y LOS MÉRITOS DE LAS ENFERMERAS


El SES se opone a dispensar el mismo trato a todas las Enfermeras temporales que se encuentran en idéntica situación. Así de simple y así de discriminatorio.

Es por todos sabido que, en fechas recientes, fueron dictadas por los Juzgados de lo Contencioso-Administrativo de Badajoz sendas Sentencias que vinieron a reconocer la procedencia de la valoración de servicios prestados por enfermeros en el sector privado a la hora de constituir las Bolsas de Trabajo actualmente en tramitación.

Una vez trascendió este hecho (sobre todo, gracias a su publicación en el DOE), otras enfermeras, que incluso habían trabajado en las mismas clínicas, reclamaron del SES el mismo trato en virtud del principio de igualdad que consagra el artículo 23.2 de la Constitución Española.

Pues bien, nos encontramos ahora con que, en el primer procedimiento que se promovió, el SES alega que ese derecho a la igualdad no resulta vulnerado porque sólo se reconozca la valoración de esa experiencia profesional a los “vencedores” de aquellos pleitos.

Semejante “tesis” es insostenible y llega a causar sonrojo.

Según el SES, en aquellas Sentencias, los Juzgados sólo se pronunciaron respecto a los dos enfermeros demandantes, sin extender al resto de aspirantes los efectos de tales decisiones judiciales. Siendo cierto ese dato, “olvida”, maliciosamente, el SES que, en tales casos, el Tribunal Constitucional y la propia Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura no se cansan de decir que la Administración Pública está obligada a dispensar el mismo trato a todos los aspirantes, con independencia de que hubieran recurrido, o no, a la vía judicial, puesto que, resulta obvio, está en juego el PRINCIPIO DE IGUALDAD. 

De hecho, nuestra Sala dice algo más: porque exige al SES QUE ACTÚE DE OFICIO, SIN TENER QUE ESPERAR A QUE LOS ASPIRANTES RECLAMEN ESE MISMO TRATO.

La vulneración de la cláusula de igualdad no se puede justificar por falta de personal que impida realizar nuevas valoraciones de méritos, ni queda tampoco atemperada por las “buenas palabras” de los gestores del SES.

Cuando se trata de garantizar la igualdad en la función pública estamos hablando de un derecho fundamental, y una Administración Pública viene obligada a neutralizar, cuanto antes, aquello que lo compromete, sin excusas.


Lo que también llama poderosamente la atención es que estas controversias no surjan con el personal médico. Con ese colectivo la experiencia dice que el SES se suele mostrar más respetuoso, cuando menos, cuando se trata de valorar sus méritos porque la victoria de uno beneficia a todos. A saber por qué…

Antes estos dislates, no nos queda más que confiar en la Justicia.



jueves, 14 de enero de 2016

A VUELTAS CON LOS CRITERIOS DE CESE DE INTERINOS: ¿UNA MISMA VACANTE EN DOS OPE´S?



Se viene suscitando, hace tiempo ya, un tenso debate acerca de qué plazas vacantes pueden verse afectadas por la inminente incorporación de enfermeras de nuevo ingreso en el Servicio Extremeño de Salud una vez resuelto el proceso selectivo convocado en 2011, donde se incluyeron las plazas correspondientes a las OPE´s de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011.

Siendo una cuestión polémica, la respuesta se podría deducir del artículo 10 de la Ley 7/2007 del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), cuyo punto 4 dice que:

En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización”.

¿Y a qué se refiere el supuesto previsto en esa letra a)? Pues se refiere a las vacantes desempeñadas por interinos cuando no es posible cubrirlas con personal con plaza en propiedad, de lo que algún autor infiere la preferencia del personal en propiedad sobre el personal de nuevo ingreso para cubrir tales vacantes[1].

Veamos un ejemplo:

  •  Enfermera con plaza en propiedad que se jubila en 2015.
  • El Servicio de Salud nombra entonces a una interina. 

De acuerdo con el EBEP, esa vacante tendrá que incluirse, sí o sí, en la oferta pública de empleo (OPE) de 2015 o en la de 2016, y ello para, de esta manera, poder ser ofertada, dentro de los tres años siguientes, en una convocatoria de acceso a plazas.

No parece aventurado presumir que la intención del legislador es la de evitar la perpetuación de situaciones de interinidad.




Siendo esto es así, ¿dónde está la controversia?

Si, en el supuesto antes enunciado, la vacante en cuestión tiene que ser incluida en la OPE de 2015 o en la de 2016, ¿es posible que la enfermera interina pueda ser cesada por personal de nuevo ingreso procedente de aquel proceso de selección de 2011, que, obviamente, integraba OPE´s de años anteriores a la firma de la interinidad?

Consultado el Estatuto Marco (art. 9.2), es incuestionable que el personal interino cesa cuando se incorpora personal fijo, por el procedimiento legal o reglamentariamente establecido, a la plaza que desempeñe, así como cuando dicha plaza resulta amortizada.

Pero, dicho lo anterior, no es menos cierto que el EBEP –como ya se ha visto- procura un cierto orden a la hora de ofertar las vacantes desempeñadas por interinos para su cobertura por personal de nuevo ingreso, con el fin de que se vayan ocupando, siguiendo un orden cronológico, las que se van produciendo.

Ciertamente, no parece que se acomode al texto y al espíritu del artículo 10.4 del EBEP que se cese a interinos cuyas vacantes se generaron después de la publicación de las OPE´s de 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 o, incluso, con posterioridad a la convocatoria de plazas (junio 2011), y, por contra, se mantenga en las plazas a aquellos otros cuyas vacantes tenían que integrar, sí o sí, aquellas OPE´s por haberse generado anteriormente a su publicación.

Por tanto, quien hubiera sido nombrada interina para desempeñar una vacante generada con posterioridad a las OPE´s de aquellos años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, no podría ser cesada por las incorporaciones que ahora se van a producir por la sencilla razón de que, según el EBEP, esa vacante debe ser incluida en la OPE del año en que se suscribió el nombramiento o en la OPE del año siguiente. De lo contrario, estaríamos ante un sorpresivo y sorprendente caso de “desdoblamiento”, gracias al cual una misma plaza pasaría a formar parte de dos OPE´s distintas: una, anterior a la generación de la vacante, y la otra, posterior a ese momento (en esta segunda es en la que, según la ley, debería ser incluida esa vacante).

En otro orden de cosas: ¿alguien se ha preguntado sobre la legalidad de la inclusión en el proceso selectivo de 2011 de las plazas correspondientes a las OPE´s de 2007 y 2008? ¿Caducidad?..








[1] Véase, a este respecto, la opinión de D. Andrés Morey Juan http://morey-abogados.blogspot.pt/2011/02/oferta-de-empleo-y-provision-de-puestos.html.
Opinión que habría de ser confrontadas con distintos pronunciamientos del Tribunal Supremo, entre otros, Sentencia de 13 de febrero de 2012, en cuyo Fundamento de Derecho Tercero encontramos las siguientes consideraciones: “tratándose de una convocatoria de un proceso selectivo que, en principio y no argumentándose nada en contrario, se ajustaba a la Oferta de Empleo Público correspondiente a los años 2006 y 2007, no precisaba de mayor motivación que la ofrecida en las propias bases, tal y como afirma la Administración recurrente, y sin perjuicio de que el debate jurídico que se suscitó en la instancia sobre la procedencia o improcedencia de la cobertura con personal de nuevo ingreso de concretos destinos o plazas vacantes no ofertados previamente al personal ya integrante del Servicio de Salud únicamente QUEPA PLANTEARLO EN EL MOMENTO EN QUE, EN SU CASO, DICHA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA EFECTIVAMENTE TENGA LUGAR, pero no antes, por cuanto nada impide a la Administración que, durante el tiempo en que se esté desarrollando tal proceso selectivo, efectivamente, proceda a convocar tal concurso. Sólo en el caso en que así no lo haga, nos situaremos en el momento en el que tal impugnación cobraría sentido y en el que, en consecuencia, se debería analizar e interpretar el ordenamiento jurídico a fin de resolver tal cuestión”.

martes, 12 de enero de 2016

FORMACIÓN ESPECIALIZADA, COMPATIBLE CON FORMACIÓN CONTINUADA


Estamos haciendo el EIR (o el MIR) y nos enteramos de que se va a organizar un curso que nos interesa mucho y que esté relacionado con nuestra profesión. Decidimos hacerlo durante el tiempo libre que nos queda, compatibilizándolo con el período de residencia porque la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias nos lo permite[1].

Después, nos presentamos a un proceso selectivo que convoca el SES, y hacemos valer la formación especializada y también aquella actividad formativa que completamos al mismo tiempo.

El SES no nos valora esa otra actividad formativa amparándose en las tres modalidades de formación previstas en la Ley de Ordenación de las Profesiones Sanitarias (pregraduada, especializada y continuada) y negándonos que aquel curso que realizamos pudiera ser considerado como formación “continuada” al interpretar las bases de la convocatoria[2] en el sentido de reconocer ese carácter (de formación continuada) sólo a la formación realizada después de terminar el período de residencia.


La situación comentada es una controversia real, resuelta por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 2 de Mérida en una Sentencia que ha sido confirmada recientemente (el 10 de diciembre de 2015) por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura en sentido favorable a los aspirantes que concurrieron a un proceso selectivo para el acceso a la condición de personal estatutario fijo en plazas de licenciados Especialistas en Ciencias de la Salud, categoría de facultativos Especialistas de Área (enlace a Sentencia).

Así, dice el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura lo siguiente:

"a) La formación especializada a la que se refiere el subapartado B se cuantifica como formación por la sencilla razón de que se trata de tener un título de especialista DISTINTO del exigido para poder participar como requisito en la especialidad de que se trate. Es obvio que está mejor formado el especialista que lo es en dos especialidades distintas. De esta forma, ya por este sólo dato, está rota la confrontación que motivó la decisión cuestionada.

b) La propia Ley 44/2003 permite que los MIR realicen, durante ese período, una formación distinta que la que compone el programa formativo de la especialidad. Así consta expresamente en su artículo 20.3 cuando después de decir que " los residentes realizarán el programa formativo de la especialidad con dedicación a tiempo completo ", establece que " Será incompatible con cualquier actividad formativa, siempre que ésta se desarrolle dentro de la jornada laboral de la relación laboral especial del residente ", con lo que ninguna limitación existe para llevar a cabo una actuación formativa adicional o complementaria fuera de la jornada laboral.

A este respecto hay que destacar que la redacción actual del artículo 20.3 es consecuencia de la disposición final segunda de la L.O. 4/2007, de 12 de abril , por la que se modifica la L.O. 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades (BOE 13 abril), realizada precisamente para permitir tal formación adicional o complementaria, fuera del programa oficial de la especialidad, pues en la redacción originaria sólo se exceptuaba de la incompatibilidad formativa durante el periodo MIR a "los estudios de doctorado".

Así las cosas, es claro que no sólo existen los tres modos formativos que se establecen el Título II de la Ley 44/2003, sino que también es posible, en cuanto ahora nos interesa, la realización de formación durante el período de MIR distinta a la formación oficial que lleva a conseguir la especialidad. Y es obvio que el MIR que durante su período de formación especializada realiza, por su propia decisión, otra formación adicional o complementaria a la oficial resulta ser un profesional mejor formado y merece ser baremado, pues las Bases no establecen la distinción que realiza el Tribunal de Selección."


APLICACIÓN A TODOS LOS ASPIRANTES




Pero la importancia de estos pronunciamientos no se agota sólo en el reconocimiento de la valoración de esa actividad formativa realizada durante el período de residencia (si bien, fuera de la jornada laboral de esa relación laboral especial como “residente”). Porque la Sentencia del Juzgado, que confirma el Tribunal Superior,

extiende sus efectos no sólo al aspirante que promovió el pleito sino A TODOS los que concurrían a las pruebas.

El Tribunal Superior de Justicia le recuerda al SES su Sentencia de 16/11/2012 (rec. 197/2012) donde recogió la doctrina del Tribunal Constitucional, según la cual:

"… si la Administración modifica como consecuencia de un recurso, o de oficio, un criterio de valoración de unas pruebas selectivas, ha de hacerlo para todos los participantes en el proceso selectivo, so pena de vulnerar el principio de igualdad en el acceso a la función pública. Debe recordarse que el principio que preside el proceso selectivo es la igualdad de condiciones de los aspirantes y la igualdad de criterios de valoración. Por ello, la revisión del criterio de valoración respecto de un opositor ha de extenderse a los restantes aspirantes, aunque se hubieren aquietado sin recurrir. Dice el Tribunal Constitucional ( SSTC 10/1998 , 23/1998 y 85/1998 ) que " si un opositor es excluido del proceso selectivo en virtud de la aplicación de un erróneo criterio de calificación, cuando éste es corregido en virtud de un recurso de terceros, la Administración, en este segundo acto, está objetivamente obligada a dispensar a todos un trato igual en virtud del art. 23.2 CE , y que al no hacerlo esta segunda actuación produce un vicio autónomo y distinto que genera el derecho a la reparación. Cuando para el enjuiciamiento de unas pruebas selectivas resultan finalmente aplicados dos baremos distintos, se produce una vulneración autónoma del art. 23.2 CE que ha de ser remediada, sin que tal remedio pueda eludirse so capa del aquietamiento ante una previa aplicación de la legalidad”.

Lamentablemente, parece que en el SES a alguno le sigue “incomodando” la idea de la igualdad.




[1] El artículo 20.3., letra a), de esa Ley dice que: “Los residentes realizarán el programa formativo de la especialidad con dedicación a tiempo completo. La formación mediante residencia será incompatible con cualquier otra actividad profesional. También será incompatible con cualquier actividad formativa, siempre que ésta se desarrolle dentro de la jornada laboral de la relación laboral especial del residente.
[2] Bases que nada decían sobre el momento en que debía ser realizada la formación para poder ser considerada como “continuada”.

lunes, 11 de enero de 2016

¿Y SI NOS QUISIERAN QUITAR LA PLAZA POR UN ERROR AJENO?

Imaginemos que superamos las fases de oposición y concurso de un proceso selectivo y obtenemos, en buena lid, una plaza, de la que tomamos posesión. Estamos satisfechos porque hemos logrado nuestro objetivo aunque el tribunal de las pruebas no hubiera valorado todos los méritos que habíamos hecho valer y que sólo reclamamos en vía administrativa porque, de buena fe, confiamos en que todo se ha hecho de forma correcta.

Ahora, supongamos que, transcurridos varios años, se nos comunica que somos desposeídos de la plaza porque, a raíz de una demanda de otro aspirante, la Administración reconoce, en vía judicial, que, efectivamente, se había cometido un error en la valoración de nuestros méritos y que ese compañero suma más puntos que nosotros.

La incredulidad, el disgusto y el lógico enfado serían mayúsculos, y, quizás, hasta nos reprocharíamos no haber seguido peleando por aquellos méritos que no nos fueron valorados.

Pero, ante semejante situación, ¿sería justo que perdiéramos la plaza y que, de hecho, ni siquiera pudiéramos hacer valer aquellos otros méritos?

Este es, exactamente, el escenario al que se enfrenta, y resuelve, el Tribunal Supremo en una importantísima Sentencia de fecha 16 de noviembre de 2015 (enlace a sentencia), que revoca la dictada en un primer momento por el Tribunal de Justicia de Andalucía.

El Tribunal andaluz estimó la demanda presentada por un aspirante (aspirante “A”) que denunciaba la comisión de un error en la valoración de los méritos de otro (aspirante “B”) que había obtenido plaza. La Administración (Junta de Andalucía) reconoció la comisión de ese error, lo que conllevó que “B” fuera desposeído de la plaza.

El aspirante desposeído intentó hacer valer en ese procedimiento judicial los méritos que había reclamado durante el proceso de selección, a lo que el Tribunal andaluz se opuso al entender, primero, que ese no era el objeto del pleito y que, además, había consentido esa negativa.


Pues bien, el Tribunal Supremo censura esa decisión del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de no valorar los méritos que “B” hizo valer en el proceso de selección pero que no siguió reclamando porque los que sí le fueron baremados le permitieron acceder a una plaza. Y lo hace con los siguientes argumentos:

“No parece coherente ni con los principios de seguridad jurídica ni con el derecho a defenderse, ni en último extremo con los principios de mérito y capacidad invocados en los motivos de casación, que no se le permita hacer valer esos méritos que dice indebidamente no se le valoraron cuando la ventaja de la que gozaba y que le permitió ser nombrada funcionaria se le retira años más tarde. En este sentido, no compartimos el juicio expresado en la sentencia que limita el objeto del proceso contencioso-administrativo a la pretensión formulada en la demanda pues conduce a una solución que no es justa.
De ahí que deba precisarse que el examen jurisdiccional no debe agotarse en determinar si, efectivamente, se mantuvo la puntuación que inicialmente se le dio a la aspirante “B” por su experiencia profesional previa una vez que se le reconoció que debía puntuarse por otro apartado del baremo, sino que debe extenderse también a si procede o no la valoración de los cursos de formación alegados. Así debe ser porque la privación de la ventaja de la ahora recurrida ha alterado sustancialmente los presupuestos determinantes del resultado del proceso selectivo a los cuales ajustó su conducta.”

Y no sólo eso. Porque el Tribunal Supremo no sólo ordena la retroacción de las actuaciones para que la Administración valore esos otros méritos que “B” hizo valer en el proceso selectivo (aunque no los hubiera reclamado posteriormente) sino que resuelve lo siguiente:

“…de ser finalmente la puntuación definitiva de la aspirante “B” inferior a la de la aspirante “A”, se deberá reconocer el derecho de ésta última a su nombramiento como funcionaria con todos los efectos desde que se produjeron para los demás aspirantes nombrados en su día. Y, también, para ese caso, la Administración habrá de considerar respecto de la situación de la aspirante “B” cuanto hemos dicho respecto de quienes, años después de concluir el correspondiente proceso selectivo y haber sido nombrados funcionarios de carrera o personal estatutario fijo, ven sus nombramientos anulados como consecuencia de recursos interpuestos por otros aspirantes y sin que quepa reprocharles la causa de la anulación de la actuación administrativa”.


¿Y qué tiene dicho el Tribunal Supremo en estos casos?


Pues nos recuerda el Tribunal Supremo que:

 En su sentencia de 18 de enero de 2012 (casación 1073/2009) dijo que en lo posible debe respetarse el derecho de los aspirantes que, tras varios años, son desposeídos de sus plazas;

En las Sentencias de 17 de junio de 2014 (casación 1150/2013), 24 y 29 de septiembre de 2014 ( casación 2467 y 2428/2013 ), las dos de 8 de octubre de 2014 (casación 2457 y 2458/2013), de 15 de diciembre de 2014 ( casación 2459/2013 ) y de 22 de abril de 2015 (casación 2460/2013 ) hemos confirmado la decisión de la Sala de instancia de mantener como funcionarios a quienes se hallaban en tal situación; y hemos seguido directamente ese criterio en la sentencia de 29 de junio de 2015 (casación 438/2014 ), por entender que así lo exigen consideraciones de seguridad jurídica, buena fe y de equidad, de obligada observancia por el valor que los artículos 9.3 de la Constitución y 3.2 y 7.1 del Código Civil les atribuyen de principios jurídicos o de elementos de necesaria ponderación en toda labor de interpretación y aplicación normativa”.


En consecuencia, para tranquilidad de los empleados públicos, el Tribunal Supremo está apostando por no desposeer de sus plazas a quienes las obtuvieron en buena lid.


sábado, 9 de enero de 2016

EL REAL DECRETO DE "PRESCRIPCIÓN ENFERMERA" SE OLVIDA DE LAS ENFERMERAS TEMPORALES


¿A qué responde el enunciado de esta entrada? Pues responde al contenido del artículo 8.2 del Real Decreto 54/2015, de 23 de octubre, por el que se regula la indicación, uso y autorización de dispensación de medicamentos y productos sanitarios de uso humano por parte de los enfermeros, conocido vulgarmente como de “prescripción enfermera”. Precepto que dice lo siguiente:

La obtención por los enfermeros de la acreditación a la que se refiere el apartado anterior no supondrá, por sí misma, una modificación de su puesto de trabajo, sin perjuicio de que pueda ser valorada como mérito para la provisión de puestos de trabajo cuando así lo prevea la normativa correspondiente.”



Al referirse este precepto a la “provisión” (traslados) de puestos de trabajo se está descartando que las enfermeras temporales que obtengan esa misma -idéntica- acreditación del Ministerio de Sanidad puedan hacerla valer como mérito en los procesos de “selección” a plazas.


Se trata de un nuevo trato discriminatorio del que es objeto el personal temporal, que sólo parece responder a la situación de temporalidad, lo que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea no permite. Y es que no se advierte qué otra diferencia puede haber entre una enfermera con plaza en propiedad y otra temporal que estén en posesión de esa acreditación o a qué fin puede responder tal previsión, con la agravante de que no es una ley sino un decreto donde se contiene.

lunes, 4 de enero de 2016

EL DEDO COMO ÓRGANO DE PROVISIÓN: LA POLITIZACIÓN DE LA SANIDAD



Seguro que si le preguntáramos a cualquiera sobre el “sistema” cuasi universal a que obedecen los nombramientos para puestos de especial responsabilidad en los Servicios de Salud (o en cualquier Administración), nos remitiría a ese apéndice articulado en que terminan manos y pies, germen de la politización de la Sanidad: el dedo. Claro está, no el dedo de cualquiera ni cualquier dedo, sino el índice de quien ordena y manda.  

Que la Sanidad está politizada parece un hecho indubitado. Tan es así que
escudriñando la diseminada e incompleta normativa que regula los sistemas de nombramientos de Gerentes, Coordinadores, Directores de Enfermería, Supervisores, etc, dentro del Servicio Extremeño de Salud (SES), me he topado con un documento de la Consejería de Sanidad y Políticas Sociales de la Junta de Extremadura, elaborado el pasado año 2015, que lleva por  nombre “AGENDA DEL CAMBIO. COMPROMISO Nº 38: DESPOLITIZAR LA GESTIÓN SANITARIA (enlace a documento), en el que se apuesta por una normativa específica de sistema de provisión de puestos directivos y cargos intermedios en los centros sanitarios del SES. Y es que, en el folio 4 de ese documento, dentro del apartado “Procedimiento para la profesionalización del personal directivo, donde se recoja los mecanismos de selección, promoción, evaluación de resultados y criterios de cese[1], se reconoce explícitamente que:

A falta de un modelo de selección establecido, todos los Directivos Sanitarios[2] han sido nombrados mediante Currículum Vitae”.

Siendo plausible el empeño, uno se pregunta cómo es posible que tras quince años de gestión sanitaria no se haya encontrado nunca antes tiempo para abordar y, por supuesto, resolver tan inaplazable y capital cuestión, y que se haya recurrido a un sistema -el del currículum (¿sólo el currículum?)- que no parece acomodarse, por sí solo, a la doctrina sentada por los tribunales de justicia.

Ciertamente, extraña que se hable de vacío regulatorio para justificar el recurso al “currículum” porque los procedimientos de provisión de los puestos directivos -que han de garantizar, en cualquier caso, la observancia de los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad- son los que son: el “concurso” (que es el sistema ordinario) y la “libre designación” (configurado, como se verá más adelante, como sistema excepcional sólo para puestos de especial responsabilidad). A ellos se refieren tanto el Estatuto Marco (EM) como el Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP), si bien remitiendo a las Comunidades Autónomas su desarrollo.


¿Qué sucede entonces? ¿Por qué afirma la Junta de Extremadura que falta un modelo de selección? Pues porque, ciertamente, como sucede con otras[3], en nuestra Comunidad Autónoma aún no hay desarrollado y en vigor (y van 15 años de gestión de la Sanidad) ningún modelo de provisión -ya por concurso, ya por libre designación- para nombrar a directivos y puestos intermedios, excepción hecha del Decreto 152/2006[4], de 31 de julio, que regula la provisión de puestos de trabajo de Jefes de Servicio y de Sección de carácter asistencial de Atención Especializada del SES; Decreto, eso sí, no exento de conflictividad, como lo confirma la siguiente noticia que encontramos publicada el pasado año 2015 en el Diario Hoy (enlace a noticia), donde se denuncia su inobservancia.

Tamaña falla (estamos hablando de la gestión sanitaria) ha de ser cubierta con el Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero, sobre selección de personal estatutario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social[5], cuyos artículos 20 a 25 regulan la provisión tanto de puestos de carácter Directivo como de puestos de Jefatura de Unidad, donde se recurre, en ambos casos, a la libre designación.

Sucede, no obstante, que ese Real Decreto-Ley 1/1999 debe ser, a su vez, completado con los pronunciamientos emitidos por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo, especialmente en lo que se refiere a la publicidad de las convocatorias[6], a los requisitos, formales y materiales, que deben darse para que un Servicio de Salud pueda acogerse a la libre designación como sistema –excepcional- para ocupar puestos de trabajo y a la motivación del cese de quienes los elegidos.

Y es que no puede obviarse, primero, que cuando de la ocupación de puestos de especial responsabilidad se trata, están en juego el derecho fundamental del artículo 23.2 de la Constitución Española y el derecho de todo empleado público a promocionar, por lo que han de ser observadas, siempre y en todo caso, las garantías constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; y, segundo, que la libre designación no admite la arbitrariedad, ni en el momento del nombramiento ni en el del cese.




La doctrina del Tribunal Supremo que entendía innecesaria e inexigible la motivación para esta clase de nombramientos debe entenderse totalmente superada.

Llegados a este punto, permítanme que traiga a colación algunos pronunciamientos judiciales muy significativos acerca de la libre designación, que evidencian lo alarmante –quizás contraria a Derecho- de la situación que se vive en el SES, donde, como hemos podido comprobar, se afirma, sin ambages, que los nombramientos para puestos directivos –entre los que se incluyen hasta las Supervisiones- responden a la valoración de currículums, lo que, como se verá, no se acomoda a la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo, que somete la legalidad de la libre designación a una doble exigencia:


La exigencia sustantiva, que consiste en la obligación, a la vista de la singularidad de la plaza, de identificar claramente la clase de méritos que han sido considerados prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento.

Y la exigencia formal, referida, entre otras cosas, a la necesidad de precisar las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada para individualizar en ella el superior nivel de mérito y capacidad que le haga más acreedora para el nombramiento".

No basta, por tanto, con que se tenga mejor currículum sino que es preciso que tales referencias evidencien un superior nivel de mérito y capacidad para atender las singularidades del puesto de que se trate y, con ello, satisfacer el interés general cuya tutela se ha de pretender (idoneidad). Exigencias a las que se ha de añadir la publicidad de las convocatorias y, por supuesto, el hecho de que los puestos de especial responsabilidad figuren con ese carácter en las relaciones de puestos de trabajo y su previsión responda a una especial motivación, específica para cada puesto, con la necesaria descripción de cometidos y funciones, que disipe cualquier atisbo de arbitrariedad y refrende su carácter excepcional[7], descartándose la libre designación si el puesto de trabajo está subordinado a otras estructuras organizativas que relativicen su carácter directivo (como pudiera suceder con las supervisiones, que deberían cubrirse mediante concursos de méritos).  


SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL


1.     Sentencias núm. 207/88, 191/91, 200/91, 293/93, 235/00: excepcionalidad

Dice el Tribunal Constitucional en estas sentencias que al régimen de libre designación sólo se debe recurrir con carácter excepcional, siendo aplicable a puestos determinados -puestos directivos y de confianza que la ley relacione- atendiendo a la especial responsabilidad de sus funciones, estableciendo que las Relaciones de Puestos de Trabajo (RPT) son el instrumento en el que se determina el sistema de provisión aplicable y que estas han de ser públicas, debiendo incluir la denominación y características esenciales de la especial responsabilidad de los puestos de trabajo de libre designación.

2.    Sentencia núm. 221/2004, de 29 noviembre: publicidad de convocatorias

Dice el Tribunal Constitucional en esta sentencia que las exigencias que derivan del derecho fundamental consagrado en el artículo 23.2 de la Constitución Española no se aplican sólo al momento de acceso a la función pública, sino que, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal, se proyectan «también a todo lo largo de la duración de la relación funcionarial o asimilada... siendo aplicable, por tanto, a los actos posteriores al acceso y, entre ellos, a los relativos a la propia provisión de puestos de trabajo» ( STC 192/1991, de 14 de octubre, F. 4).

Sin embargo –sigue diciendo el Tribunal Constitucional-, el régimen legal del procedimiento de libre designación puede servir de apoyo a un «cierto margen de valoración» –amplio, sin duda– «a la hora de apreciar las aptitudes de los candidatos para desempeñar un determinado puesto de trabajo» (STC 235/2000, de 5 de octubre, F. 12), pero no puede justificar que los destinos en cuestión se adjudiquen sin previa publicidad entre todos los aspirantes y sólo sean ofrecidos a unos y no a otros de entre quienes habían accedido a la categoría de cabo.

Conforme a la jurisprudencia de este Tribunal, una vez que ya se ha accedido a la función pública, otros bienes merecedores de protección (que cabe aceptar que concurren en las tareas que desempeña la División de Escoltas) pueden justificar una modulación en la valoración de los principios de mérito y capacidad en sucesivos procesos selectivos, como sucede, por ejemplo, cuando se utiliza el sistema de libre designación para la provisión de puestos de trabajo (por todas, STC 235/2000, de 5 de octubre, FF. 12-13). Lo que no puede admitirse, sin embargo, es la vulneración de la igualdad de oportunidades entre los participantes, la dimensión «más específica del derecho que reconoce el art. 23.2 CE» (STC 107/2003, de 2 de junio, F. 4), que se deriva de la circunstancia de que la mayor parte de éstos quedaran, por ausencia de publicidad, excluidos incluso de la misma posibilidad de concurrir al procedimiento por el que serían adjudicados dichos destinos en la División de Escoltas y el Área de Información.

Y es que la jurisprudencia citada ha considerado, en efecto, que en los casos de libre designación, la publicidad de las convocatorias es precisamente garantía de la igualdad de oportunidades (STC 235/2000, de 5 de octubre, F. 12), subrayando que el contenido del principio de igualdad «queda suficientemente cubierto con la garantía de la publicidad de las correspondientes convocatorias». Distinto es el supuesto del nombramiento de funcionarios eventuales (art. 20.2 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de medidas para la reforma de la función pública) al que se refiere la STC 235/2000, de 5 de octubre, F. 3, u otros regímenes singulares que ahora no importan.



SENTENCIAS DEL TRIBUNAL SUPREMO


1.     Sentencia de 10 de abril de 2000: elementos de la libre designación

El sistema de libre designación difiere sustancialmente de un sistema de libre arbitrio; ya que su perfil viene delimitado por los siguientes elementos delimitados por los siguientes elementos:
a) Tiene carácter excepcional, en la medida que completa el método normal de provisión que es el concurso.
b) Se aplica a puestos determinados en atención a la naturaleza de sus funciones.
c) Sólo entran en tal grupo los puestos directivos y de confianza que la Ley relaciona (Secretarías de altos cargos y los de especial responsabilidad).
d) La objetivación de los puestos de esta última clase (“especial responsabilidad”) está incorporada a las relaciones de puestos de trabajo, que deberán incluir, “en todo caso, la denominación y características esenciales de los puestos” y serán públicas.

2.    Sentencia de 7 de abril de 2008: justificación

En esta Sentencia el Tribunal Supremo sienta la doctrina sobre cuándo existe justificación en la elección del sistema excepcional de libre designación:

a) Que no es suficiente que en la memoria o informe de justificación se exprese que el puesto de trabajo es de confianza, inspección, de especial dificultad, etc, sino que es preciso que se exprese que las concretas funciones que se realizan en dicho puesto de trabajo impliquen esas características.
b) Que no es suficiente una justificación genérica sino específica de cada puesto.
c)  Que la provisión del puesto de trabajo no admite el sistema de libre designación si está subordinado a otras estructuras organizativas que relativicen el carácter directivo del puesto de trabajo[8].

3.    Sentencia de 30 de marzo de 2009: no basta el historial profesional

En esta Sentencia el Tribunal Supremo vuelve a recordar que

es coherente con la jurisprudencia de la Sala que recuerda el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y en la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse […]. Es esa motivación la que la sentencia recurrida echa en falta. Y, desde luego, no es apreciable, como parece sugerir la Comunidad de Madrid en la descripción de los rasgos de los puestos de trabajo controvertidos que puede obtenerse de las propias relaciones y, en general, del expediente administrativo.

Por lo demás, ni la circunstancia de que se trate de puestos con nivel 26, ni la posición que les corresponda en la organización administrativa son razones que, por sí mismas, sirvan para justificar la opción seguida sobre su provisión por la Comunidad de Madrid. La naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, hacerlo, pero se trata de extremos que no pueden presumirse, sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración, cosa que, insistimos, no se ha hecho. "

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, el Tribunal Supremo exige que los puestos a cubrir por libre designación hayan de tener delimitados los requisitos mínimos exigibles a los funcionarios que aspiren a desempeñarlos; ha de considerarse que estos requisitos mínimos no pueden reducirse a lo que el órgano decisor se forje a la vista del historial profesional de los candidatos o aspirantes, porque se estarían eliminando todos los elementos reglados del ejercicio de la potestad discrecional de la Administración Pública (que son los controlables por la jurisdicción), pudiendo dar lugar a la indeseada arbitrariedad. Por ello, la Sala considera que esta falta de motivación o justificación de la elección del sistema de libre designación como cobertura de gran número de puestos de trabajo en la RPT de la Consejería de Agricultura y Pesca, para la que no se establecen ni siquiera los requisitos mínimos que han de reunir los candidatos a desempeñarlos, ha de conllevar necesariamente a su anulación.

Junto a ello, ha de añadirse que, si bien algunos de los puestos para los que se opta por el sistema de cobertura de libre designación pueden calificarse de confianza o asesoramiento, en otros, esta circunstancia es difícilmente constatable. Por todo lo cual careciendo el Decreto de la necesaria motivación así como de la exigencia de requisitos para la cobertura de las 29 plazas anteriormente señaladas y que son objeto del recurso, como de PLD procede su anulación.

4.    Sentencia de 30 septiembre 2009, recurso de casación núm. 28/2006: límites y exigencias de la libre designación

Reproduciendo la doctrina ya sentada por la Sala Tercera respecto al nombramiento para cargos jurisdiccionales en las Sentencias de 29 de mayo de 2006 (recurso 309/2004) y 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006 ), en las que expresamente se declaran superados los anteriores pronunciamientos jurisprudenciales (se citan los contenidos en las SSTS de 3 de febrero de 1997 y 30 de noviembre de 1999) que habían apuntado la innecesariedad e inexigibilidad de motivación en esa clase de nombramientos, recuerda el Tribunal Supremo lo siguiente:

"El núcleo de esa nueva jurisprudencia se apoya en la idea principal de que la libertad legalmente reconocida para estos nombramientos discrecionales no es absoluta sino que tiene unos límites. Límites que están representados por las exigencias que resultan inexcusables para demostrar que la potestad de nombramiento respetó estos mandatos constitucionales: que el acto de nombramiento no fue mero voluntarismo y cumplió debidamente con el imperativo constitucional de interdicción de la arbitrariedad (art. 9.3 CE); que respetó, en relación a todos los aspirantes, el derecho fundamental de todos ellos a acceder en concisiones de igualdad a las funciones y cargos públicos (art. 23.2 CE); y que el criterio material que finalmente decidió el nombramiento se ajustó a las pautas que encarnan los principios de mérito y capacidad (103.3 CE).

A partir de esa idea se declara también que las exigencias en que se traducen esos límites mínimos son de carácter sustantivo y formal.

La exigencia sustantiva consiste en la obligación, a la vista de la singularidad de la plaza, de identificar claramente la clase de méritos que han sido considerados prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento.

Y la exigencia formal está referida, entre otras cosas, a la necesidad de precisar las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada para individualizar en ella el superior nivel de mérito y capacidad que le haga más acreedora para el nombramiento".

A continuación, la sentencia explica las conclusiones prácticas derivadas de la aplicación de los anteriores fundamentos:

"a) En el procedimiento de libre designación rigen también los principios de mérito y capacidad, pero, a diferencia del concurso, en que están tasados o predeterminados los que ha decidir el nombramiento, la Administración tiene reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares circunstancias existentes en el puesto de cuya provisión se trate, cuáles son los hechos y condiciones que, desde la perspectiva de los intereses generales, resultan más idóneos o convenientes para el mejor desempeño del puesto.

b) La motivación de estos nombramientos, que es obligada en virtud de lo establecido en el artículo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Común, no podrá quedar limitada a lo que literalmente establece el artículo 56.2 del Reglamento General de Ingreso del personal al servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, aprobado por Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo (que sólo la refiere al cumplimiento por el candidato elegido de los requisitos y las especificaciones exigidos en la convocatoria y la competencia para proceder al nombramiento).

Lo establecido en este precepto reglamentario sobre la motivación deberá ser completado con esas exigencias que, según esa nueva jurisprudencia que ha sido expuesta, resultan inexcusables para justificar el debido cumplimiento de los mandatos contenidos en los artículos 9.3 , 23 y 103.3 CE , y esto significa que la motivación deberá incluir también estos dos extremos: los concretos criterios de interés general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cuáles son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios concurren en él en mayor medida que en el resto de los solicitantes.

c) El Informe que ha de ser emitido por el titular del centro, organismo o unidad a que esté adscrito el puesto [ artículos 20.1.c) de la Ley 30/1984 y 54.1 del Reglamento General de Provisión antes mencionado] es un elemento muy importante en el procedimiento de libre designación, pues está dirigido a ofrecer la información sobre las características del puesto que resulta necesaria para definir los criterios que deben decidir el nombramiento.

Esta importancia hace que se proyecten sobre este trámite de manera muy especial las garantías que son demandadas por los principios de objetividad y de igualdad (artículos 103.3 y 23.2 CE) y, consiguientemente, determinan la aplicación a quien ha de emitirlo de las causas de abstención establecidas en el artículo 28 de la Ley 30/1992 ".

5. Sentencia de 7 de diciembre de 2011: descripción de concretas circunstancias y cometidos concurrentes

Con esta Sentencia el Tribunal Supremo  confirma la anulación de una modificación de una RPT que estableció como forma de provisión de 22 puestos de trabajo la libre designación, y ello por lo siguiente:

Por el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y la necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a él, se haga también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse.

El Tribunal Supremo no comparte lo que sugería la Junta de Andalucía, que defendía que la descripción de los rasgos de los puestos de trabajo controvertidos podía obtenerse de las propias relaciones y en general del expediente administrativo. El Supremo responde a esa alegación que la alegada facultad de autoorganización y la discrecionalidad técnica en el ejercicio de la misma no pueden considerarse como de sentido absoluto, sino que en todo caso tienen que acomodarse a unos límites legales y a la jurisprudencia de este Tribunal que los interpreta, plasmada en las sentencias que se acaban de indicar. En concreto, la opción por un sistema de libre designación para la provisión de puestos de trabajo está sujeta a unas condiciones legales que la Sentencia recurrida destaca como inobservadas, sin que su apreciación jurídica al respecto haya sido desvirtuada en el recurso. Por lo demás, ni la circunstancia de que se trate de puestos con nivel 26, ni la posición que les corresponda en la organización administrativa son razones que, por sí mismas, sirvan para justificar la opción seguida sobre su provisión por la Junta de Andalucía. La naturaleza de los cometidos a desempeñar y la especial responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podrían, en su caso, hacerlo, pero se trata de extremos que no pueden presumirse, sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y particularizada por la Administración, cosa que, insistimos, no se ha hecho. De acuerdo con lo expuesto, el presente recurso no puede prosperar".

Por otro lado, en relación con la misma modificación de la Relación de Puestos de Trabajo, se reitera en la sentencia de 16 de marzo de 2011 (recurso de casación nº 3102/2008 ) cuyo Fundamento de derecho tercero se expresa así: "La jurisprudencia de esta Sala viene insistiendo en el carácter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designación y en la necesidad de que cuando se considere necesario acudir a él se haga, también excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qué debe utilizarse […]. Habiéndose de añadir que esa justificación, para que pueda ser considerada suficiente, exige describir las concretas circunstancias y cometidos concurrentes en el puesto de que se trate que permitan valorar si es o no de apreciar en el mismo el carácter directivo o la especial responsabilidad de los que depende la validez del sistema de libre designación, y que no bastan a estos efectos fórmulas estereotipadas o la mera denominación aplicada al puesto. Desde la anterior premisa jurisprudencial la infracción denunciada en el recurso de casación no puede ser compartida por lo que se expone a continuación.

La Administración esgrimía, como principal argumento para su defensa, que por tratarse de puestos de nivel 26 a 30 necesariamente habían de ser calificados de confianza y asesoramiento. El Tribunal Supremo responde que ese razonamiento inicialmente no puede ser compartido porque esa calificación ha de resultar de los cometidos y funciones del puesto y no solamente del nivel (como acertadamente ha declarado la sentencia recurrida). A ello ha de añadirse que no resulta así del precepto reglamentario autonómico que se invoca y antes se transcribió, pues en él se exigen para la libre designación dos cosas: que se trate de puestos "expresamente calificados de confianza y asesoramiento" y, además, tengan nivel de complemento de destino "comprendidos entre 26 y 30" . Es decir, que no son suficientes estos niveles ni tampoco por sí solo califican al puesto de "confianza y asesoramiento".

Termina el Supremo afirmando que tampoco en la Memoria Funcional y Económica de la Consejería de Justicia y Administración Pública que es invocada aparecía, frente a lo que se alega en el recurso, la descripción de los cometidos correspondientes a los puestos. En ella ciertamente aparecen las funciones que corresponden a la Secretaría General de Economía y a la Dirección General de Planificación, pero no se describen los cometidos de los puestos aquí litigiosos"

6.    Sentencia de 22 de junio de 2012: demostración

En relación al carácter extraordinario de provisión de puestos por libre designación, señala esta sentencia que

es preciso demostrar y no solo motivar formalmente, que efectivamente dicho puesto no puede ser cubierto por los procedimientos ordinario de provisión (concurso), entre funcionarios habilitados para ello. Esto viene exigido por el derecho de los funcionarios a su carrera profesional y ocupar los puestos de trabajo en función del mérito y capacidad, e incluso por el principio de eficacia y economía que debe regir en la actividad administrativa”.



TRIBUNALES SUPERIORES DE JUSTICIA


Según los tribunales de justicia, la facultad discrecional del cese de los funcionarios nombrados mediante libre designación no es arbitraria sino que, para verificar si incurre o no en desviación de poder es necesario un mínimo de motivación de la razón del cese y, en caso de discrepancia sobre las causas del cese, la Administración debe estar en condición de acreditar que el mismo responde a causas objetivas no vulneradoras de derechos fundamentales, de esa motivación. En una Sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de Islas Baleares, se entiende cumplida esa motivación con un informe de evaluación de los servicios que estaban a cargo del funcionario objeto de cese.


Después de todo lo expuesto, de normativas más o menos rígidas, más o menos regladas, me sigo preguntando si llegará el día en que seamos capaces de obviar ideologías para premiar ideas y valías, en pro del interés común.




[1] Personal directivo: Subdirectores Cargos intermedios y responsables a nivel de Área: o Jefes/as de Servicio o Jefes/as de Sección o Supervisores/as o Coordinares/as de Área, Bloque, etc. o Coordinadores de Equipo de Atención Primaria. o Responsables de Enfermería de Atención Primaria.
[2] El documento incluye dentro del personal Directivo a los cargos intermedios, como Jefes de Servicio y de Sección. Supervisores, Coordinadores de Área, Bloque, etc, Coordinadores de Equipos de Atención Primaria, Responsables de Enfermería de Atención Primaria, etc.
[3] No así Murcia, que aprobó la Ley 2/2015, de 17 de febrero, sobre regulación de la selección del Personal Directivo de las Instituciones Sanitarias del Servicio Murciano de Salud. Como tampoco Andalucía, donde encontramos el Decreto 75/2007, de 13 de marzo de 2007, por el que se regula el sistema de provisión de puestos directivos y cargos intermedios de los centros sanitarios del Servicio Andaluz de Salud, cuyo artículo 10 fue anulado por el Tribunal Supremo por Sentencia de 9 de julio de 2012 (recurso de casación núm. 1691/2009) al entender que ese precepto dejaba una vía de acceso a la condición de empleado sin que se garantizase debidamente la observancia en ella de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad.
[4] Decreto
[5] Aunque el Real Decreto-Ley 1/1999, de 8 de enero sobre selección de personal estatuario y provisión de plazas en las Instituciones Sanitarias de la Seguridad Social, se encuentra derogado por la Disposición derogatoria única del EM, la Disposición transitoria sexta, punto 1.c), del propio EM establece que se mantendrá vigente, con rango reglamentario y sin carácter básico, y en tanto se proceda a su modificación en cada Servicio de Salud.
[6] No va a resultar suficiente la publicidad de las convocatorias mediante tablones de anuncio como tampoco va a bastar con analizar el Curriculum de los aspirantes.
[7] El artículo 74 EBEP dice que: “Las Administraciones Públicas estructurarán su organización a través de relaciones de puestos de trabajo u otros instrumentos organizativos similares que comprenderán, al menos, la denominación de los puestos, los grupos de clasificación profesional, los cuerpos o escalas, en su caso, a que estén adscritos, los sistemas de provisión y las retribuciones complementarias. Dichos instrumentos serán públicos”.
[8] En Sentencia de 9 de julio de 2012 (recurso de casación 1691/2009), el Tribunal Supremo sí admitió el sistema de libre designación para el nombramiento de cargos intermedios previsto en el artículo 8.a) del Decreto 75/2007, de 13 de marzo, de la Junta de Andalucía (Jefaturas de Servicios, Jefaturas de Bloque de Enfermería, Coordinación de Programas, Coordinación y Dirección de Unidades Clínicas y Dirección de Centros de Salud), al no considerarse injustificado porque no se establecía para todos los puestos sino tan sólo para los existentes en determinadas unidades administrativas que, por la elevada importancia jerárquica que les corresponde, hacen aconsejable que el cargo intermedio desarrolle sus funciones en una estrecha colaboración con los cargos directivos