martes, 24 de noviembre de 2015

COMISIONES DE SERVICIO: DEL DESLIZ AL ABUSO

¿Recuerdan lo que se decía de Othar, el caballo de aquel famoso y temido guerrero, rey de los bárbaros hunos, llamado Atila? Efectivamente, que por donde pisaba no crecía la hierba. Pues algo parecido debe de suceder en las Administraciones Públicas -Servicios de Salud incluidos- con ciertas plazas vacantes cuando son ocupadas por personal nombrado en comisión de servicios: en esas plazas no “crece” un titular.


Es sabido -y, si no, se recuerda- que las comisiones de servicio constituyen una excepción legal (que quede claro) al régimen ordinario de cobertura de plazas vacantes, que permite la distracción -excusen la expresión- de los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad, que rigen tanto los procesos de selección como los de provisión, y cuya concesión se condiciona a la existencia de concretas necesidades coyunturales, inaplazables, que requieren la cobertura urgente de una plaza vacante o de un puesto temporalmente desatendido.

Y es, precisamente, porque tal situación administrativa ha de responder, sí o sí, a circunstancias excepcionales, coyunturales, necesidades urgentes, inaplazables, etc, y porque compromete seriamente el derecho a la movilidad del resto de propietarios, por lo que la ley fija un límite máximo de duración para su “disfrute”: dos años.


Desde ya les recomiendo a quienes trabajan en Sanidad que se abstengan de buscar previsión semejante (la referida al límite de duración delas comisiones de servicio) en el Estatuto Marco del personal estatutario de los servicios de salud, porque esta norma guarda un sepulcral (¿acaso cómplice?) silencio al respecto, lo que obliga a consultar -escamondando-la normativa de función pública.

Pero la ley no sólo fija un límite máximo de duración de las comisiones de servicio sino que, además, obliga a la Administración a ofertar el puesto vacante en cuestión en todas las convocatorias de provisión de puestos de trabajo (traslados) que se realicen hasta su provisión definitiva. Es más. Podría discutirse si, una vez ofertada sin éxito la vacante en un concurso de traslados[1], debería ser incluida necesariamente en las OPE´s para su cobertura por personal de nuevo ingreso (asimilando la comisión de servicios a la interinidad).  

Con este panorama, ¿cómo es posible que todo el mundo conozca a empleados públicos que se mantienen prácticamente perennes en tales situaciones?



Los Tribunales de Justicia tienen dicho que la comisión de servicios no puede configurarse como una facultad discrecional de la Administración o como una forma ordinaria y alternativa de provisión de puestos de trabajo, sino que se trata de un forma excepcional y hasta han llegado a censurar explícitamente“la generalizada utilización de la comisión de servicios” por parte de una Administración Pública, para concluir que la Administración no puede mantener de forma perpetua o indefinida dicha situación (comisión de servicios) sino que está obligada a convocar dichos puestos transcurrido el plazo máximo legalmente establecido[2]

Alguna Administración ha intentado, sin éxito, prolongar la vida de las comisiones de servicios más allá de los dos años. Es el paradigmático caso de Castilla La Mancha y su Decreto 25/2005, de 8 de marzo, donde se preveía un supuesto en el que el personal estatutario de su Servicio de Salud podría permanecer en comisión de servicios hasta cuatro años. Previsión que fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de la Castilla La Mancha, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, en Sentencia de 26 de mayo de 2009, en la que podemos leer el siguiente pasaje:

“…, es evidente que la generalización de este sistema de provisión de manera tan prolongada en el tiempo cercena los derechos a la promoción profesional de otros posibles aspirantes con iguales o mejores derechos impidiendo la provisión normalizada de la vacante ocupada en comisión más allá del período previsto para las otras plazas correspondientes a personal funcionario, coartando sus legítimos derechos y aspiraciones, lo que puede dar lugar a una injusta discriminación perjudicando a otros colectivos que no sea el personal estatutario fijo, favorecido por esa tan prolongada duración de la comisión”.

No obstante, el tribunal manchego deja la puerta abierta a tal ampliación de la duración de las comisiones de servicios, exigiendo para ello una explicación lógica y razonable, que dé una respuesta satisfactoria; una respuesta capaz de convencer, que responda a unos hechos, a una necesidad; que sea una respuesta que se pueda sostener, susceptible de resistir la comparación con otras respuestas también posibles, de generar, en consecuencia, amén de la adhesión de una parte de los miembros de la comunidad, la neutralidad del resto, de modo que si existe alguna oposición ésta sea más bien de carácter marginal o inocua.

¿Y qué debería suceder en el caso de que el empleado público nombrado en comisión de servicios permaneciera en esa situación de forma prolongada en el tiempo, superando incluso el plazo de duración máxima fijado en la normativa para tal situación?

Desde luego, no parece que se ajuste a Derecho que tan grave distorsión pueda menoscabar, aún más, los intereses de otros empleados públicos, ya de por sí lesionados como consecuencia de tal improcedente prolongación. Sirva para muestra una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, que niega que se puede oponer a una petición de reingreso provisional la inexistencia de vacante cuando existen plazas cubiertas por comisión de servicios en las cuales concurre el hecho de haber transcurrido el plazo ordinario de provisión por ese mecanismo excepcional, esto es, un año. Transcurrido ese plazo, la plaza no sólo merece la condición de vacante sino que puede entenderse que la necesidad de provisión se deriva del hecho de que siguen cubiertas por comisión de servicios, pero entre la misma y la solicitud de reingreso a servicio activo por adscripción provisional, debe primar el derecho de reingreso, pues la provisión por comisión de servicios es más excepcional que la provisión por adscripción.

Dejaremos para otra entrada el análisis del tanto de culpa que, en estos casos y similares, debería exigirse a los comitentes, esto es, a quienes debiendo controlar y evitar irregularidades administrativas, miran para otro lado cuando no se muestran muy interesados en su mantenimiento. En muchos casos, la desviación de poder es un reproche demasiado leve para quien, a sabiendas, consiente situaciones contrarias a la ley.








[1] Dada la preferencia que se reconoce a quienes ya forman parte de la Administración sobre los que van a ingresar en ella.

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