La ley establece,
como principio (lleno de excepciones), que la Administración está obligada a
dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla
cualquiera que sea su forma de iniciación[1]. Sin embargo, cuántas veces habremos
oído eso del “silencio administrativo negativo” o “si no te han contestado es
que te han desestimado la solicitud”. Seguro que en infinidad de ocasiones. Y
qué poco tiene que ver esa “siesta”[2]
administrativa con la tan genuina y sana costumbre española de descansar
después de almorzar, ¿verdad? Al silencio de la Administración le viene muy bien aquello que decía un entrenador del Barcelona de "siempre
negativo, nunca positivo", ¿lo recuerdan?
Lamentablemente,
nuestras Administraciones Públicas, gracias al fuego de cobertura que le ofrece nuestro condescendiente
legislador (al que parece que le cuesta horrores transponer la normativa
comunitaria), siguen haciendo gala de una pereza que en nada se compadece con
los mandatos de la Unión Europea.
Me
explico. En el año 2006 se aprobó la Directiva 2006/123/CE, de 12 diciembre,
relativa a los servicios en el mercado interior -de gran impacto en el Derecho
Administrativo- que, entre otras cuestiones, pergeñó un cambio de paradigma en materia de silencio administrativo. Esa
Directiva debía ser transpuesta por los Estados miembros a sus respectivos
ordenamientos jurídicos, a más tardar, antes del 28 de diciembre de 2009. A fin
de cumplir con ese plazo, España aprobó en el 2009 sendas normas[3], resultando
de ello, entre otras modificaciones, una nueva redacción del artículo 43.1, párrafo primero, de la
Ley de Procedimiento Administrativo[4] , que
regulaba el silencio administrativo en los procedimientos iniciados a
solicitud del interesado. Veamos su resultado:
Redacción del
artículo 43.1 antes de la reforma
En los
procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo
máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o
interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio
administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la
Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este
artículo.
Redacción del artículo 43.1 tras la reforma
En los
procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la
resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el
apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse
notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran
deducido la solicitud para entenderla
estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los
que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una
norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.
La
modificación es más que evidente. Si antes el sentido del silencio (positivo o
negativo) quedaba al albur de la Administración de turno, ahora se exige que la desestimación esté
establecida o bien en una norma de Derecho comunitario o bien en una norma con
rango de ley que lo justifique en razones imperiosas de interés general[5].
Sucede,
sin embargo, que nuestro legislador se preocupó de neutralizar los efectos de tan halagüeña modificación legal de la siguiente forma:
1. La Ley 25/2009 prevé una cláusula de salvaguarda[6] que perpetúa, perdón, preserva el sentido desestimatorio del silencio
como norma general a base de seguir aplicando regulaciones anteriores,
lo que, desde luego, resulta de muy dudosa compatibilidad con la Directiva
2006/123/CE. A este respecto, D. Rafael Villafáñez Gallego (magistrado de la Sala de lo
Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco) vaticina
“un posible requerimiento de las
instituciones europeas y futuras condenas de los Tribunales (tanto de los
españoles como del comunitario) ante los recursos que presenten los interesados[7]
a quienes se les haya desestimado por silencio su petición”[8].
2. El artículo 40 de la Ley
2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, regula “la ampliación del ámbito del silencio
positivo” de la siguiente manera:
a. Concediendo al
Gobierno un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esa ley (6
de marzo de 2011) para remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del
sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren
cubiertos por razones imperiosas de interés general.
b. Obligando a las
CC.AA. a evaluar, en el plazo de un año desde la entrada en vigor en
vigor de esa ley, la existencia de
razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los
efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos
administrativos regulados por normas anteriores[9].
SENTENCIA
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA DE 21 DE OCTUBRE DE 2015
En Extremadura, a pesar del tiempo
transcurrido, el mandato de la Ley 2/2011 ni, en consecuencia, la Directiva
2006/123/CE, han sido respetados. En la actualidad, sigue siendo la Resolución de 25 de septiembre de 2009
de la Vicepresidenta
Primera y Portavoz (enlace a Resolución), la norma (sin rango de ley) que regula los plazos máximos para
resolver y el sentido del silencio administrativo, así como la relación de
procedimientos incorporados al sistema de tramitación electrónica.
Pues bien, a pesar de esa negligente pasividad
de la que está haciendo gala el legislador extremeño a la hora de implementar
leyes que den cumplimiento al mandato estatal y, con ello, al comunitario, nos
hemos topado con alguna Sentencia que le da un picotazo a nuestra
Administración, a la que condena por dar la callada por respuesta ante una solicitud
que le es cursada. Como el ámbito que más me interesa es el sanitario, destaco
un pronunciamiento muy reciente y de especial interés para quienes trabajan en
el Servicio Extremeño de Salud: se trata
de una Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura,
Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 21 de octubre de 2015, en la
que se estima la demanda de una médico a la que el SES le había negado una
solicitud de exención de noches prácticamente un año después de que la interesada la cursara.
Para oponerse al efecto positivo del silencio,
el SES se aferraba a aquella Resolución de 25 de septiembre de 2009,
defendiendo que la misma prevé un procedimiento para el “reconocimiento de cualquier derecho jurídico” que negaba los
efectos positivos del silencio. Sin embargo, el tribunal rechaza ese argumento
viniendo a decir que en esa Resolución se habla de “reconocimiento de derechos jurídicos-retributivos”, supuesto que la
Sala no considera equiparable al anterior (reconocimiento
de cualquier derecho jurídico), añadiendo que una solicitud de exención
de guardias no supone ningún reconocimiento de
derechos que tenga efectos negativos, desde el punto de vista retributivo, para
la Hacienda Autonómica, o al menos nada se había
acreditado a este respecto. Transcribimos parte del Fundamento de Derecho Cuarto de la
Sentencia:
“…en la Resolución de 25 de
septiembre de 2009 no consta ningún procedimiento para el "reconocimiento
de cualquier derecho jurídico" que es el "cajón de sastre" en el
que se pretende introducir la solicitud de exención de guardias. Y es que, en
efecto, lo que aparece, salvo error de visión, es el apartado 30.06.02.03
titulado de "reconocimiento de derechos jurídicos- retributivos",
supuesto que a la Sala no le parece equiparable al expuesto por la defensa de
la Administración. A nuestro juicio una solicitud de exención de guardias no
supone ningún reconocimiento de derechos que tenga efectos negativos, desde el
punto de vista retributivo, para la Hacienda Autonómica, o al menos nada se ha
acreditado a este respecto, que es a lo que, entendemos, se refiere ese
apartado”.
[1] Artículo 42.1 Ley 30/1992, de 26 de
noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del
Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC)
[2] De “siesta” administrativo habla el
profesor Parada Vázquez, que ha sido Catedrático de Derecho Administrativo
de las Universidades de La Laguna, Valencia, Barcelona, Complutense de Madrid y
Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED). Es doctor honoris causa
por la Universidad Carlos III de Madrid
[3] Leyes 17/2009, de 23 de noviembre,
sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de
diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio.
[4] LRJPAC.
[5] Según la propia
Directiva 2006/123/CE, “razones
imperiosas de interés general” serían, por ejemplo, la
protección de los trabajadores, la salud pública, la protección del medio
ambiente o la protección de los consumidores. También es necesario garantizar
que la autorización dé acceso como norma general a una actividad de servicios o
a su ejercicio en todo el territorio nacional, a no ser que esté objetivamente
justificado exigir una autorización individual para cada establecimiento — por
ejemplo, para cada implantación de grandes superficies comerciales —, o una
limitación de la autorización a un lugar específico del territorio nacional,
por una razón imperiosa de interés general.
[6] Contenida en la
Disposición Adicional 4ª de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre,
de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre
acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, según la cual: “A los efectos
previstos en el primer párrafo del artículo 43.1 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de acuerdo con
la redacción dada por la presente Ley, se entenderá que concurren razones
imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido
regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con
rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la
falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo
previsto”.
[7] Efecto directo horizontal de
las Directivas en caso de falta de transposición o transposición incompleta.
[9] Por ejemplo, encontramos en Castilla-La Mancha la Ley
7/2013, de 21 de noviembre, de adecuación de procedimientos administrativos y
reguladora del régimen general de la declaración responsable y comunicación
previa.
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