jueves, 10 de diciembre de 2015

EL SILENCIO ADMINISTRATIVO, ¿SIEMPRE NEGATIVO?: CASO DE LA EXENCIÓN DE GUARDIAS EN EL SES

La ley establece, como principio (lleno de excepciones), que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación[1]Sin embargo, cuántas veces habremos oído eso del “silencio administrativo negativo” o “si no te han contestado es que te han desestimado la solicitud”. Seguro que en infinidad de ocasiones. Y qué poco tiene que ver esa “siesta”[2] administrativa con la tan genuina y sana costumbre española de descansar después de almorzar, ¿verdad? Al silencio de la Administración le viene muy bien aquello que decía un entrenador del Barcelona de "siempre negativo, nunca positivo", ¿lo recuerdan?
  
Lamentablemente, nuestras Administraciones Públicas, gracias al fuego de cobertura  que le ofrece nuestro condescendiente legislador (al que parece que le cuesta horrores transponer la normativa comunitaria), siguen haciendo gala de una pereza que en nada se compadece con los mandatos de la Unión Europea.

Me explico. En el año 2006 se aprobó la Directiva 2006/123/CE, de 12 diciembre, relativa a los servicios en el mercado interior -de gran impacto en el Derecho Administrativo- que, entre otras cuestiones, pergeñó un cambio de paradigma en materia de silencio administrativo. Esa Directiva debía ser transpuesta por los Estados miembros a sus respectivos ordenamientos jurídicos, a más tardar, antes del 28 de diciembre de 2009. A fin de cumplir con ese plazo, España aprobó en el 2009 sendas normas[3], resultando de ello, entre otras modificaciones, una nueva redacción del artículo 43.1, párrafo primero, de la Ley de Procedimiento Administrativo[4] , que regulaba el silencio administrativo en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado. Veamos su resultado:

Redacción del artículo 43.1 antes de la reforma
En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo.

Redacción del artículo 43.1 tras la reforma
En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 3 de este artículo, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada por silencio administrativo, excepto en los supuestos en los que una norma con rango de ley por razones imperiosas de interés general o una norma de Derecho comunitario establezcan lo contrario.

La modificación es más que evidente. Si antes el sentido del silencio (positivo o negativo) quedaba al albur de la Administración de turno,  ahora se exige que la desestimación esté establecida o bien en una norma de Derecho comunitario o bien en una norma con rango de ley que lo justifique en razones imperiosas de interés general[5].

Sucede, sin embargo, que nuestro legislador se preocupó de neutralizar los efectos de tan halagüeña modificación legal de la siguiente forma:



1.   La Ley 25/2009 prevé una cláusula de salvaguarda[6] que perpetúa, perdón, preserva el sentido desestimatorio del silencio como norma general a base de seguir aplicando regulaciones anteriores, lo que, desde luego, resulta de muy dudosa compatibilidad con la Directiva 2006/123/CE. A este respecto, D. Rafael Villafáñez Gallego (magistrado de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco) vaticina “un posible requerimiento de las instituciones europeas y futuras condenas de los Tribunales (tanto de los españoles como del comunitario) ante los recursos que presenten los interesados[7] a quienes se les haya desestimado por silencio su petición[8].
2.    El artículo 40 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, regula “la ampliación del ámbito del silencio positivo” de la siguiente manera:
a.     Concediendo al Gobierno un plazo de tres meses desde la entrada en vigor de esa ley (6 de marzo de 2011) para remitir a las Cortes Generales un proyecto de ley de modificación del sentido del silencio administrativo en los procedimientos que no se consideren cubiertos por razones imperiosas de interés general.
b.     Obligando a las CC.AA. a evaluar, en el plazo de un año desde la entrada en vigor en vigor de esa ley, la existencia de razones imperiosas de interés general que justifiquen el mantenimiento de los efectos desestimatorios del silencio administrativo en los procedimientos administrativos regulados por normas anteriores[9].

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE EXTREMADURA DE 21 DE OCTUBRE DE 2015



En Extremadura, a pesar del tiempo transcurrido, el mandato de la Ley 2/2011 ni, en consecuencia, la Directiva 2006/123/CE, han sido respetados. En la actualidad, sigue siendo la Resolución de 25 de septiembre de 2009 de la Vicepresidenta Primera y Portavoz (enlace a Resolución), la norma (sin rango de ley) que regula los plazos máximos para resolver y el sentido del silencio administrativo, así como la relación de procedimientos incorporados al sistema de tramitación electrónica.

Pues bien, a pesar de esa negligente pasividad de la que está haciendo gala el legislador extremeño a la hora de implementar leyes que den cumplimiento al mandato estatal y, con ello, al comunitario, nos hemos topado con alguna Sentencia que le da un picotazo a nuestra Administración, a la que condena por dar la callada por respuesta ante una solicitud que le es cursada. Como el ámbito que más me interesa es el sanitario, destaco un pronunciamiento muy reciente y de especial interés para quienes trabajan en el Servicio Extremeño de Salud: se trata de una Sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 21 de octubre de 2015, en la que se estima la demanda de una médico a la que el SES le había negado una solicitud de exención de noches prácticamente un año después de que la interesada la cursara.

Para oponerse al efecto positivo del silencio, el SES se aferraba a aquella Resolución de 25 de septiembre de 2009, defendiendo que la misma prevé un procedimiento para el “reconocimiento de cualquier derecho jurídico” que negaba los efectos positivos del silencio. Sin embargo, el tribunal rechaza ese argumento viniendo a decir que en esa Resolución se habla de “reconocimiento de derechos jurídicos-retributivos”, supuesto que la Sala no considera equiparable al anterior (reconocimiento de cualquier derecho jurídico), añadiendo que una solicitud de exención de guardias no supone ningún reconocimiento de derechos que tenga efectos negativos, desde el punto de vista retributivo, para la Hacienda Autonómica, o al menos nada se había acreditado a este respecto. Transcribimos parte del Fundamento de Derecho Cuarto de la Sentencia:

“…en la Resolución de 25 de septiembre de 2009 no consta ningún procedimiento para el "reconocimiento de cualquier derecho jurídico" que es el "cajón de sastre" en el que se pretende introducir la solicitud de exención de guardias. Y es que, en efecto, lo que aparece, salvo error de visión, es el apartado 30.06.02.03 titulado de "reconocimiento de derechos jurídicos- retributivos", supuesto que a la Sala no le parece equiparable al expuesto por la defensa de la Administración. A nuestro juicio una solicitud de exención de guardias no supone ningún reconocimiento de derechos que tenga efectos negativos, desde el punto de vista retributivo, para la Hacienda Autonómica, o al menos nada se ha acreditado a este respecto, que es a lo que, entendemos, se refiere ese apartado”.








[1] Artículo 42.1 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en adelante, LRJPAC)
[2] De “siesta” administrativo habla el profesor Parada Vázquez, que ha sido Catedrático de Derecho Administrativo de las Universidades de La Laguna, Valencia, Barcelona, Complutense de Madrid y Universidad Nacional de Educación a Distancia (UNED). Es doctor honoris causa por la Universidad Carlos III de Madrid
[3] Leyes 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

[4] LRJPAC.

[5] Según la propia Directiva 2006/123/CE, “razones imperiosas de interés generalserían, por ejemplo, la protección de los trabajadores, la salud pública, la protección del medio ambiente o la protección de los consumidores. También es necesario garantizar que la autorización dé acceso como norma general a una actividad de servicios o a su ejercicio en todo el territorio nacional, a no ser que esté objetivamente justificado exigir una autorización individual para cada establecimiento — por ejemplo, para cada implantación de grandes superficies comerciales —, o una limitación de la autorización a un lugar específico del territorio nacional, por una razón imperiosa de interés general.
[6] Contenida en la Disposición Adicional 4ª de la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, según la cual: “A los efectos previstos en el primer párrafo del artículo 43.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de acuerdo con la redacción dada por la presente Ley, se entenderá que concurren razones imperiosas de interés general en aquéllos procedimientos que, habiendo sido regulados con anterioridad a la entrada en vigor de esta Ley por normas con rango de ley o de Derecho comunitario, prevean efectos desestimatorios a la falta de notificación de la resolución expresa del procedimiento en el plazo previsto”.
[7] Efecto directo horizontal de las Directivas en caso de falta de transposición o transposición incompleta.
[8] Enlace a artículo publicado por D.  Rafael Villafáñez Gallego, enlace a artículo.    
[9] Por ejemplo, encontramos en Castilla-La Mancha la Ley 7/2013, de 21 de noviembre, de adecuación de procedimientos administrativos y reguladora del régimen general de la declaración responsable y comunicación previa.

No hay comentarios:

Publicar un comentario