Es sabido -y, si no, se recuerda- que las
comisiones de servicio constituyen una excepción legal (que quede claro) al
régimen ordinario de cobertura de plazas vacantes, que permite la distracción -excusen
la expresión- de los principios constitucionales de igualdad, mérito,
capacidad y publicidad, que rigen tanto los procesos de selección como los
de provisión, y cuya concesión se condiciona a la existencia de concretas
necesidades coyunturales, inaplazables, que requieren la cobertura urgente de
una plaza vacante o de un puesto temporalmente desatendido.
Y es, precisamente, porque tal situación administrativa
ha de responder, sí o sí, a circunstancias excepcionales, coyunturales, necesidades
urgentes, inaplazables, etc, y porque compromete seriamente el derecho a la
movilidad del resto de propietarios, por lo que la ley fija un límite máximo de
duración para su “disfrute”: dos años.
Desde ya les recomiendo a quienes trabajan
en Sanidad que se abstengan de buscar previsión semejante (la referida al
límite de duración delas comisiones de servicio) en el Estatuto Marco del
personal estatutario de los servicios de salud, porque esta norma guarda un
sepulcral (¿acaso cómplice?) silencio al respecto, lo que obliga a consultar
-escamondando-la normativa de función pública.
Pero la ley no sólo fija un límite máximo de duración de las
comisiones de servicio sino que, además, obliga a la Administración a ofertar el puesto vacante en cuestión en
todas las convocatorias de provisión de puestos de trabajo (traslados) que se realicen hasta su provisión definitiva. Es
más. Podría discutirse si, una vez ofertada sin éxito la vacante en un concurso
de traslados[1], debería
ser incluida necesariamente en las OPE´s para su cobertura por personal de
nuevo ingreso (asimilando la comisión de servicios a la interinidad).
Con este panorama, ¿cómo es posible que todo el mundo conozca a
empleados públicos que se mantienen prácticamente perennes en tales situaciones?
Los Tribunales de Justicia tienen dicho que
la comisión de servicios no puede configurarse como una facultad discrecional
de la Administración o como una forma ordinaria y alternativa de provisión de
puestos de trabajo, sino que se trata de un forma excepcional y hasta han
llegado a censurar explícitamente“la
generalizada utilización de la comisión de servicios” por parte de una
Administración Pública, para concluir que la
Administración no puede mantener de forma perpetua o indefinida dicha situación
(comisión de servicios) sino que está obligada a convocar dichos puestos
transcurrido el plazo máximo legalmente establecido[2]
Alguna Administración ha intentado,
sin éxito, prolongar la vida de las comisiones de servicios más allá de los dos
años. Es el paradigmático caso de Castilla La Mancha y su Decreto 25/2005, de 8
de marzo, donde se preveía un supuesto en el que el personal estatutario de su
Servicio de Salud podría permanecer en comisión de servicios hasta cuatro años.
Previsión que fue anulada por el Tribunal Superior de Justicia de la Castilla La Mancha, Sala de lo
Contencioso-Administrativo, Sección 2ª, en Sentencia de 26 de mayo de 2009, en
la que podemos leer el siguiente pasaje:
“…, es
evidente que la generalización
de este sistema de provisión de manera tan prolongada en el tiempo cercena los
derechos a la promoción profesional de otros posibles aspirantes con iguales o
mejores derechos impidiendo la provisión normalizada de la vacante ocupada en
comisión más allá del período previsto para las otras plazas correspondientes a
personal funcionario, coartando sus legítimos derechos y aspiraciones, lo que
puede dar lugar a una injusta discriminación perjudicando a otros colectivos
que no sea el personal estatutario fijo, favorecido por esa tan prolongada
duración de la comisión”.
No obstante, el tribunal manchego deja la
puerta abierta a tal ampliación de la duración de las comisiones de servicios, exigiendo
para ello una explicación
lógica y razonable, que dé una respuesta satisfactoria; una respuesta capaz de
convencer, que responda a unos hechos, a una necesidad; que sea una respuesta
que se pueda sostener, susceptible de resistir la comparación con otras
respuestas también posibles, de generar, en consecuencia, amén de la adhesión
de una parte de los miembros de la comunidad, la neutralidad del resto, de modo
que si existe alguna oposición ésta sea más bien de carácter marginal o inocua.
¿Y qué debería suceder en el caso de que el empleado público
nombrado en comisión de servicios permaneciera en esa situación de forma
prolongada en el tiempo, superando incluso el plazo de duración máxima fijado
en la normativa para tal situación?
Desde luego, no parece que se ajuste a
Derecho que tan grave distorsión pueda menoscabar, aún más, los intereses de
otros empleados públicos, ya de por sí lesionados como consecuencia de tal
improcedente prolongación. Sirva para muestra una reciente sentencia del Tribunal Superior de Justicia
de Asturias, que niega que se puede oponer a una petición de reingreso
provisional la inexistencia de vacante cuando existen plazas cubiertas por
comisión de servicios en las cuales concurre el hecho de haber transcurrido el
plazo ordinario de provisión por ese mecanismo excepcional, esto es, un año.
Transcurrido ese plazo, la plaza no sólo merece la condición de vacante sino
que puede entenderse que la necesidad de provisión se deriva del hecho de que
siguen cubiertas por comisión de servicios, pero entre la misma y la solicitud
de reingreso a servicio activo por adscripción provisional, debe primar el
derecho de reingreso, pues la provisión por comisión de servicios es más
excepcional que la provisión por adscripción.
Dejaremos para otra entrada el análisis del tanto de culpa que, en estos casos y similares, debería exigirse a los comitentes, esto es, a quienes debiendo controlar y evitar irregularidades administrativas, miran para otro lado cuando no se muestran muy interesados en su mantenimiento. En muchos casos, la desviación de poder es un reproche demasiado leve para quien, a sabiendas, consiente situaciones contrarias a la ley.
Dejaremos para otra entrada el análisis del tanto de culpa que, en estos casos y similares, debería exigirse a los comitentes, esto es, a quienes debiendo controlar y evitar irregularidades administrativas, miran para otro lado cuando no se muestran muy interesados en su mantenimiento. En muchos casos, la desviación de poder es un reproche demasiado leve para quien, a sabiendas, consiente situaciones contrarias a la ley.
[1] Dada la preferencia que se reconoce a
quienes ya forman parte de la Administración sobre los que van a ingresar en
ella.
[2]Les
recomiendo la lectura del siguiente post https://rosacobos.wordpress.com/2008/05/08/funcion-publica-ni-merito-ni-capacidad/.
Muy ilustrativo en articulo, crees que existen derechos adquiridos o tendria algun exito una reclamación por una comisión de servicios que se prorroga año a ño durante seis años,y de forma sorpresiva la deja de renovar sin que se convoque la plaza
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